也谈特许经营权变更——从昆山拟取消伟明项目独占性谈起

近日，伟明环保失去千吨级垃圾焚烧项目特许经营权独占性的事件引起了行业的关注。本文作者作为一名在环保行业有着二十余年特许经营项目相关经历的从业者，看到此消息的第一感性反应就是感到震惊，震惊之外，作者也从理性及偏专业的角度来谈一谈对于特许经营权内容变更的看法。

8月17日，昆山市人民政府发布了一则《关于依法变更独占性生活垃圾处理特许经营权实施方案》的公告。公告显示，依法将《昆山市生活垃圾焚烧发电厂扩建工程项目建设运营移交特许权协议》约定的授予浙江伟明环保股份有限公司在特许经营期内拥有的昆山市行政区内“独占性生活垃圾处理特许经营权”变更为“非独占性生活垃圾处理特许经营权”。

作为一名在环保行业有着二十余年特许经营项目相关经历的从业者，期间也曾作为北京第一个垃圾焚烧项目的首席代表以及集团管理者，管理多个特许经营项目，包括江苏多地的水务和垃圾焚烧项目。笔者看到这样的消息颇感震惊，或许昆山政府有不得已的苦衷和不得已要调整的原因。

震惊有三：

其一，震惊这样的事情发生在江苏昆山——中国经济最发达的区域之一，中国政府服务职能最好的区域之一。

笔者和江苏多地的政府部门打过交道，多数都具有很高的执政水准。虽然也在特许经营协议谈判中对于价格测算、回报年限、保底量等内容争论得很激烈，针锋相对，但这些都可以理解，他们是站在不同的角度去维护己方的权益。其实在从业的这些年里，也有遇到或者听说过，属地政府取消特许经营权或者变相更改内容的情况，但那些情况都是发生在市政特许经营管理办法实施的早期或者经济相对不那么发达的地区，比如2004年的长春汇津污水事件和2006年的吉林四平供水事件。这些年随着特许经营模式的实践普及和成熟，类似事件已经鲜有听闻。

其二，震惊这件事情发展到政府要发文更改特许经营协议独占性的程度。

做过市政基础设施项目的从业者都知道，能在属地获得千吨以上垃圾焚烧项目的企业，和属地政府的关系一定不会差。而且，自2004年11月，昆山市城市管理行政执法局与温州市伟明环保工程有限公司签订《昆山市生活垃圾处置特许协议书》开始，到今天也有19年的时间了，通常情况下应该足够培养出良好的政企互信合作关系。

按照昆山2022年210万的常住人口推算，昆山大概需要总量在日处理2200吨以上的垃圾焚烧设施。根据政府公文可以得知已有两期建设合计日处理2050吨的规模，已经能满足昆山的基本生活垃圾处理需求。就本次事件来看，除非昆山实际的垃圾产生量大大超出了现有的处置能力，而现在的处置又不能令政府满意，或许其他一些考虑因素，我们不得而知。但就一般情况来讲，在实践中，除非不可调和，否则政府部门也不愿意走到发公告走听证来达到取消独占性的目的。因为还有很多可以协商解决问题的途径，比如成立新的合资子公司，投资与运营权的分离，属地内其他业务的优先选择或置换等。

其三，震惊这件事情发生在中央国务院发布“民营经济31条”后的这个时段。

今年4月21日在二十届中央深改委第一次会议上审议通过的并于7月19日向全社会全文公布的《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，三十一条意见干货满满，鼓励和支持民营经济，从而“持续营造关心促进民营经济发展壮大社会氛围”。伟明环保是生活垃圾焚烧领域的专业公司，接近300亿的市值，也应当是当下环境产业里市值最大民营环保企业。

毛主席在《实践论》中说过“理性认识依赖于感性认识，感性认识有待于发展到理性认识，这就是辩证唯物论的认识论。“说完感性的震惊，再从理性偏专业的角度来谈谈“特许经营权内容变更”这件事情。

首先，特许经营权下的特许经营协议内容是可以变更的，从订立协议主体的角度来讲，双方协商一致就可以变更。但是由于特许经营协议事关基础民生，所以它不仅具备协议双方当事人意思表示的民事属性，而且还兼具行政属性。

2015年5月1日前，特许经营协议多被认为是平等主体之间的意思表示，发生争议时法院通常不将此类纠纷纳入行政诉讼受案范围。

2015年5月1日，修订后的《行政诉讼法》第十二条规定，“……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。2020年1月1日，行政协议司法解释第一条规定，行政协议是“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”；同时第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”

从司法解释的规定可以得出，在2015年5月1日之前订立特许经营协议的，争议的解决主要通过民事诉讼或者商事仲裁的途径；而在2015年5月1日后的，则只能通过行政诉讼来解决。

既然具备了行政属性，那么行政机关就有权单方行使某些权利，这也是行政协议和民事合同不同的重要标志，这些权利为了便于让人理解，学术界名称——“行政优益权”。最高人民法院在（2017）最高法行申3564号文书中解释“当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致”。

由此可见，特许经营协议虽然是协议双方当事人平等协商的结果，但是这不代表双方主体地位完全平等，在一些特定情形下，法律也允许行政机关行使权利变更协议内容。所以，昆山政府在认为原协议中授予伟明项目的独占性会影响公共利益或者行政管理目标是有权经过一定程序实施单方变更。

其次，特许经营协议在行政协议属性下的变更程序。从昆山政府发布的公文内容最后一条可以很清晰地看到，取消独占性方案按照“公众参与、专家论证、风险评估、廉洁性审查、合法性审查、集体讨论等程序开展“。所以从程序上讲，昆山政府的合规性流程几乎不会出现实质性的问题。

按照一般文章在结尾的惯例，应该对这个事件做一个定性总结，但是很遗憾，因为没有看到具体的特许协议条款以及政府的理由及实施方案，所以无法去评判出一个清晰的是非对错。不过即使假设是“店大欺客”也好，还是“过度行权”也罢，但是有一点是旗帜鲜明的，那就是此法不可取，此风不可长，此例不可仿。

特许经营项目一般都是20-30年的长期投运项目，赖以生存的基础就是政府信用。项目方如果在项目投运期间出现排放不达标，处理能力达不到，重大的安全事故等事件，政府方依约变更乃至取消特许协议的，无可厚非。但如果任意扩大解释，擅用行政权力去变更特许协议内容的，则会打破这种信用基础，给特许经营行业带来信任危机。而如果其他地方政府效仿昆山，那将会是整个行业的悲歌。

最后，抱一点微弱的期望，希望政企双方能够在行业高质量发展的背景下有更好的解决方案，共同为属地的人民提供更高质量的环境服务。

（本文作者系E20环境平台高级合伙人、北京上善易和投资管理有限公司总经理）

编辑：李丹