从北京、天津的实例看地方特许经营立法中的问题

　　2004年5月1日建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》（中华人民共和国建设部令第126号）开始生效实施，公用事业的市场化走上了法治轨道。各地在推进公用事业市场化的过程中，也在制定地方特许经营规章，或者对此前出台的规章进行修订，使之上升为地方立法。地方规章和立法对规范特许经营的实施和管理十分必要。但各地在立法中也暴露了一些问题，主要是体制不顺，概念不清，对市场投融资机制缺少了解，以及在某些条款上与建设部126号令规定不尽一致，甚至有些规定可能会不利于特许经营制度的实施和规范。本文主要根据北京市正在讨论制定的《北京市城市基础设施特许经营条例》（草案）和天津市2005年9月1日生效实施的《天津市市政公用事业特许经营管理办法》，结合建设部126号令，对其条款的异同和存在的问题进行分析，并依据项目实践和市场规则给予评价和提出改进建议。本文纯属笔者个人意见。

1、关于立法级别和层次
　　中国的立法分中央和地方两级，每一级又分人大立法和政府规章两个层次。中央部委可以制定行业管理的规章。虽然部委规章属于广义的法规范畴，但在中国条块分割的体制下，其效力和执行力一般仅企及相关的部门和行业，例如对于建设部的规章，地方政府或建设口以外的部门并无执行的义务。
　　建设部的《特许经营管理办法》（简称126号令）是以部令形式颁布的，属于部委规章，对各地的约束力有限。为了增强其执行力度，建设部126号令一方面主张由各地方自行立法，即要求实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定（第三条）；另一方面，建设部已经意识到有必要由国务院制定特许经营条例，将126号令的内容上升为全国性法规。
　　北京市早在2003年8月28日即以政府令的形式颁布了《北京市城市基础设施特许经营办法》（134号令），属于地方政府规章。北京市经过二年的实践和总结，决定将《办法》上升为《条例》，即地方立法，并列入了市人大常委今年的立法工作计划。在特许经营领域，北京市已经从地方规章走向地方立法，与建设部126号令的要求吻合，在立法层次上处于全国领先地位。目前，上升到地方立法层次的仅有新疆自治区（2005年1月颁布《新疆自治区市政公用事业特许经营条例》），深圳市也是最早制定公用事业特许经营政府规章的城市，现在同北京一样，正在讨论制定地方立法。
　　同北京等城市的早期实践一样，天津市《市政公用事业特许经营管理办法》也是以政府令（91号令）的形式颁布的，同样属于地方政府规章。估计天津市尚需通过一段时间的实践和总结，才能将有关特许经营的政府规章上升为地方立法。
　　目前国务院已经组织相关部门制定并将于近期发布《推进市政公用事业市场化的意见》，但“意见”属于政策范畴，能够指引大方向，但可能像法条那样细化，无法指导实施操作。何时能制定特许经营的全国性法规尚不得知。笔者认为，为了统一政令，规范各地的特许经营实践，走好市政公用事业市场化这步棋，有必要及早出台全国性的特许经营法规，在一些重要条款上统一规范，防止各行其是，出现混乱。

2、关于特许经营的主管部门
　　在中国，凡事都要有个政府主管部门。特许经营项目究竟由那个部门牵头主管，各地的实践和立法不尽相同。
　　建设部126号令规定国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作， 省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作，直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施（第二条）。天津市《特许经营管理办法》遵循了这一体例，规定市人民政府授权市建设行政主管部门负责市政公用事业特许经营的组织实施（第三条）。
　　但北京市《特许经营条例》规定，市发改部门负责本市特许经营的总体规划、综合平衡和协调，行业主管部门或市政府指定的其他机构负责市级项目的具体实施，区县政府或其确定的单位负责区县级项目的具体实施（第六条）。
　　在这一点上，北京的规定显然与建设部126号令部不一致。北京市有关特许经营的规章，无论是2003年的《特许经营办法》，还是今年起草的《特许经营条例》，都是由发改委、而不是建委起草制定的。在中国，那个部门牵头起草法规，那个部门就要确立自己的主管地位和权利，这是普遍现象，源于我国现行的行政主导立法的体系和机制。但北京《特许经营条例》适用的主要范围与建设部126号令是一致的，都是城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业。在同一行业领域部委规章和地方立法对于主管机构的设定不一致，是否会造成执行和监管主体的混乱，需要立法者和行政主管部门进一步研究。
　　然而，北京规定分市、区县两级实施项目，对项目操作具有实际意义，同时符合建设部126号令特许经营最低由县级负责的要求。有些公用事业，例如垃圾处理，原先的体制就是分区负责，这类特许经营项目由区县负责，可以顺应现行的管理体制。相反，笔者在有的城市遇到市里非要抓住区里的垃圾项目，关系和体制很不顺，不利于项目的实施。
　　此外，发改部门作为宏观经济管理部门，具有协调各相关部门的特殊职能。建设部门不具有这种职能，无法要求其他政府部门。这也反映了在条块分割的体制下，建设部门作为公用事业的行业主管部门，单枪匹马推进特许经营制度时可能遇到的尴尬。如果只有建设部门制定的规章，没有更高级别或层次的立法支撑，建设部门很难出面协调其他相关部门。各地的项目实践中，经常出现建设部门乃至负责分管建设的副市长都不能拍板的情况，最后往往都要政府一把手的干预和支持才能推进项目，这使得特许经营项目决策掣肘迟滞，行政成本大大增加。这从另一方面说明制定全国性的特许经营条例，明确政府各个部门的职能并使之相互协调的重要性和紧迫性。

3、关于获得特许经营权的途径
　　通过哪种方式选择特许经营者，是招标、招商、招募、私募，还是授予等其他方式，各地的实践很不一致，立法也存在差异。
　　（1） 关于招投标
　　建设部126号令要求通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者（第二条），在获得程序上要求政府向社会公开发布招标条件，对特许经营权的投标人进行评审，初选公示无异议后方可与中标人签订特许经营权协议（第八条）。这一程序基本上沿用了招投标法的规定，其要旨是竞争和公开。
　　北京市《特许经营条例》要求通过招标等竞争方式确定特许经营者并与之签署特许经营协议（第十一条）。北京的规定暗示可以采取不限于招标的其他竞争性方式。应当说，北京的规定更加符合实践。
　　我国的招投标法在制定时基本上考虑的是建设工程招投标的需要，但特许经营招标要比工程招标复杂许多。首先，与工程招标不同，特许经营招标一般没有也无法设定标底。其次，特许经营项目招标无法像工程招标那样基本上锁定技术、法律和财务边界条件，只开放价格竞争；特许经营项目投标人的技术、财务和法律条件各不相同，很难单以价格论优劣。再有，特许经营项目因时因地而异，其边界条件多且复杂，变数很大，其文件很难像工程项目一样高度标准化，评审时变量因素很多，其招投标时间比起工程招投标要长许多。最后，特许经营项目运营期长达数十年，不像建设工程项目两三年就能完工。合格的特许经营者一般是以运营见长的实体，或者至少应是运营商和投资商、建筑商的联合体，单纯的建筑商是很难胜任特许经营项目的。由于特许经营项目的门栏和复杂程度远高于工程建设项目，在市场上合格的实体远少于单纯的建筑商，时常会发生投标少于三人的情况。如果固守工程招投标的规则，往往会导致反复招标或流标，造成人力、物力和时间上的浪费。因此，允许采取不限于招投标的多种竞争方式选择特许经营者，是符合此类项目的性质和市场现状的，也是符合建设部要求通过竞争选择投资人的原则的。
　　上海市在特许经营项目上一向采用招商形式而非招标，就是为了避免将其混同工程招投标。在实践中，采用招商而非招标形式选择特许经营者，是一种更可行的程序。例如，在上海老港垃圾处理特许经营项目中，出现了只有两名投资人的情况。由于采用了招商方式，得以顺利转入竞争性谈判，招商没有因此停顿和延误。而在广东佛山的同类项目中，由于一开始在程序上设定为招标，并拘泥于工程招投标的程序性规定，结果两轮招标均少于三名投标人，导致两次流标。第三次虽然还是不足三名投资人，但按照竞争性谈判设计了程序，招商得以顺利进行和完成。如果一开始即理解特许经营项目的特性，采用招商方式，同时预先在法律上设定从招标到竞争性谈判的转换机制，就可以避免走弯路，节省政府和投资人的时间和开支。
　　天津市《特许经营管理办法》基本上沿用了建设部126号令要求公开招标的规定，但似乎更加倾向遵守既定的招投标法则。其第八条规定，特许经营者通过公开招标方式确定,并按照法律、法规规定的招投标程序确定中标人。我国目前除主要适用工程的招投标法外，并没有其他招投标程序规定，所以此处只能指向现行招投标法。果真这样，如果出现上述情况，有可能给项目操作带来障碍。
　　主张特许经营项目采用招商而非招标，并非排斥招标，而是为了采用更加灵活和宽泛的竞争方式，更加稳妥地选择特许经营者。实际上，招商的含义包括招标，但大于招标，可以涵盖公开招标、定向邀标、竞争性谈判等多种方式。在招商中，需要大量采用招投标法的程序规定和招标实践中行之有效的方法，例如公开公平公正原则、资格预审、开标、保函、专家评审、公示等。
　　（2）关于直接授予
　　天津市《特许经营管理办法》有一条超出建设部126号令的规定，即对现有市政公用事业项目，经市建设行政主管部门审核并报市人民政府批准后，
　　可以直接授予原经营者特许经营权，由市建设行政主管部门与经营者签订特许经营协议（第二十二条）。为此，天津特意对特许经营的定义进行了修正。该《办法》的第二条与建设部126号令一样，都是规定特许经营的定义。建设部的定义是：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者”，而天津的定义是：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指市人民政府按照法定程序和招标方式，确定符合条件的投资者或者经营者”。此处增加“法定程序”，将其与“招标方式”平行，省去“市场竞争机制”，明显是为“授予”留下法律通道。
　　特许经营制度设立的目的是开放市场，打破垄断，引入竞争，理顺价格，提高效益，改善服务，一句话，就是要用市场方式改革计划体制下公用事业国有垄断和低效的状况。如果特许经营权不是通过竞争获得，而是政府审核授予，那么这项制度对改革公用事业现行国有体制和问题没有任何意义。天津的规定没有对审核授予公布任何条件，这不能不让人怀疑政府可以暗箱操作，任意行为。
　　当然，特许经营应当对所有的市场主体开放，不管是社会投资人还是国有单位。设立特许经营制度不是为了剥夺原国有单位的饭碗，而是改变其机制和提高效率。国有公用事业单位有参加特许经营竞标的同等权利，但同等权利不应是特权、优先权，不应是近水楼台先得月。不然，将极大的限制有效竞争，妨碍公用事业市场化改革的进程。最近某市的一个特许经营招商项目，原国有经营单位参加竞标，并散布政府已经内定他们，结果阻吓了一批潜在投资者，最后参加竞标的连同这家单位在内只有两家，招商已经没有意义。最终政府决定停止招商，仍由原国有单位经营。这个案例说明，如果不规范地对原国有单位授予或许诺授予特许经营，特许经营形似神不似，会阻碍公用事业市场化的进程。
　　据笔者了解，建设部在颁布126号令时曾有政策说明，不要求全国一刀切，不分青红皂白统统实行特许经营。笔者认为，原有的国有公用事业，如果效益和服务很好，完全可以继续国有经营，不必戴上“特许经营”的帽子；反之，如果政府让原国有单位不通过竞争就获得特许经营权，让自己拥有和控制的企业与自己签订特许经营协议，不仅是对特许经营制度的滥用，而且是对公众利益的漠视，从法律上看是典型的利益冲突和关联交易。在这种情况下，原国有单位不仅可以在特许经营的大帽子下维持原状，而且可以借特许期往往长达二三十年的特性，获得最有力的法律保护。因为，在特许期内，政府不能无故撤销特许经营，否则将构成违约，并需要赔偿。这样一来，特许经营制度不但不能促进它们的改革，而且将为其提供最好的保护伞。这与设立特许经营制度的初衷完全背道而驰。
　　笔者不清楚天津制定这条规定的背景，是为此前已经通过竞争方式获得项目经营权的企业设置特许经营的法律接口，还是为原国有企事业单位继续经营公用事业保留通道。如果是前者，自然有其道理。如果是后者，却有违制定特许经营政策的初衷，如果不加澄清和限制，有可能造成特许经营市场准入的不公平和暗箱操作，为保护原国有企事业的低效益和旧体制留下后门。
　　然而，天津《特许经营办法》的另一条规定是符合建设部126号令关于需要通过竞争机制获得特许经营权的规定的。 其第二十二条第二段规定，对于市政公用事业项目未直接授予特许经营权需要经营者改制的，应按照第八条（即公开招标方式）的规定重新确定特许经营者后，由市建设行政主管部门与特许经营者签订特许经营协议。这条规定似乎是为那些未能被“授予”特许经营权的国有单位指明一条出路，必须通过竞争才能获得特许经营。这说明，天津关于授予的规定可能并不是要保护所有原国有单位，而可能只是想为某些选定的单位开小灶。
　　相比之下，北京市《特许经营条例》摈弃了自己在2003年制定的《特许经营办法》中有关授予的规定。当时，北京曾规定，特许经营者应当通过招标投标的方式确定，但现有城市基础设施通过移交方式特许经营的，经市人民政府批准，也可以采取直接委托的方式授予特许权（见2003年《北京市城市基础设施特许经营办法》第十二条）。笔者不清楚北京取消这一规定的背景，但北京的做法符合建设部126号令的要求，将为参与公用事业的企业创造公平的准入环境。
　为避免有关可以通过“授予”获得特许经营的规定为其他地方无端效仿，妨碍特许经营制度的健康发展和实施，国家主管部门有必要对“授予”的方式予以澄清和严格规范。特别是对原公用事业国有企事业单位，应制定相关的政策，在其需要进入市场时予以正确引导，例如改革体制，确立现代企业制度和机制，公开、公平、公正地参与竞争，获得特许经营权。只有这样才能真正帮助这些企事业在改革大潮中站稳脚跟。相反，不通过竞争即获得特许经营，只会助长其躺在政府的保护伞下不思进取，低效经营，达不到中央改革公用事业的政策目标。

4、关于获得特许经营权的形式
　　获得特许经营的法律形式要件是什么，是特许经营协议，还是特许经营权证书？对此，各地的实践和立法也不一样。
　　建设部126号令除要求中标者与政府签订特许经营协议外，并未规定其他获得特许经营权的形式（第八条）。北京市《特许经营条例》也仅仅要求签署特许经营协议，没有其他形式要求（第十一条）。但天津市《特许经营管理办法》除了要求与中标人签订特许经营协议，还规定要向其颁发特许经营权证书（第八条）。
　　笔者不了解天津市制定这条规定的背景。从法律上看，政府与中标人签署特许经营协议，规定双方的权利和义务，其中包括中标人取得特许经营权。某些市政行业，例如垃圾处理、排水、新建燃气企业等，按照行政许可法的规定需要控制市场准入的门栏和资质，方要求另外办理许可证书，但这与特许经营无关，不管是否获得特许经营权，从事这些行业的企业都需要获得许可证书。但法律并未将特许经营列为行政许可事项，在特许经营协议之外另外颁发特许经营权证书，只是一种多余的形式，并无行政法的依据，还可能造成特许经营法律形式要件的模糊不清。例如，究竟是协议生效获得特许经营权，还是证书颁发获得特许经营权；颁发和领取证书是否收费，根据何在;协议生效日和证书颁发日不一致时，怎样计算特许期的起点和终点；协议签署部门和证书颁发部门如果不一致，以哪一个为准。如果要求二者必备，平行统一，则在逻辑上难以说明其必要性。
　　市场化要求政府行政管理简洁和流畅，为此，前些时候国家专门清理和剔除了一批不必要的行政许可事项，并要求按照行政许可法，严格控制新增政府行政许可事项。特许经营不属于法定的行政许可事项，而颁发证书的作法可能误导演变成变相的行政许可。目前在实践中，普遍做法是政府与投资经营者签订特许经营协议，协议及其生效本身即构成授予和获得特许经营权的法律形式和要件，增加一份证书并不增加其法律效力，没有证书也不会贬损其法律效力。在协议之外另外颁布证书，实无必要。
　　当然，在某些地方的特许经营项目实践中，可以看到另一种形式，即政府不与投资经营者签署特许经营协议，而只是签发政府授予企业特许经营的批准文件。在这种情况下，该文件是授予和获得特许经营权的唯一法律形式和要件，因此是必要的。但这种作法不是主流，也与建设部126号令的要求不符，在此不予深入讨论。

5、关于公示和中期评估
　　政府是否应在签约前公示特许经营项目招标和拟选经营者的情况，是否应在特许经营期内定期检查和评估项目执行情况，在这一点上，建设部、北京和天津的规定不尽一致。
　　建设部126号令要求在选定特许经营者前，至少要先公示20天，没有异议方可签署特许经营协议（第八条）。但无论是北京的《特许经营条例》，还是天津的《特许经营管理办法》，都没有相应的要求。
　　建设部规定的公示制度与招投标法的规定和实践相一致。但笔者认为，建设部做出这一规定的法律缘由不应是招投标法，而应当是由于公用事业特许经营项目具有公益事业的性质，项目服务和使用对象主要是公众，公示制度既可方便公众参与和监督，也可预防社会矛盾，有利于社会和谐。北京和天津在地方立法中省去这个环节，似乎不妥。
　　但是，北京市《特许经营条例》（第三十三条）和天津市《特许经营管理办法》（第十六条）都做出了在运营期间的公示要求，而建设部126号令没有相关要求，只是笼统的规定社会公众对市政公用事业特许经营享有知情权、建议权，政府应当建立社会公众参与机制，保障公众能够对实施特许经营情况进行监督（第二十六条）。在这一点上，两地的立法与建设部规定的原则是一致的，而且更加具体和可操作。
　　关于每二年或必要时每年对特许经营企业进行一次中期评估，建设部126号令（第二十一条）与北京市《特许经营条例》（第三十一条）的规定完全一致。但是，天津市《特许经营管理办法》没有同等的规定，而是要求监管部门向市人民政府定期报告对特许经营活动的监督检查情况（第十六条）。这里存在三个问题。其一，规定了监管部门定期对市政府报告的义务，但没有规定监管部门定期对企业检查的义务，这就有可能致使报告和检查在时间和内容上相互脱节，不利于及时发现和解决问题。其二，评估是监管部门组织专业机构和专家进行的，是多方意见的综合，而监督检查是监管部门的行政行为，是其一家之言，容易偏颇，也容易受到利益方影响。其三，此处的“定期”，因无具体期限要求，可以是政府的随机行为，也可以是政府内部设定的一个期限，不管怎样都是不公开、不透明的规则，不符合依法行政的原则。所以，不强制规定中期评估，虽然方便了主管部门，但对政府监管、企业守法、公众知情都不利，不符合中央对公用事业加强监管的政策导向。

6、关于与现行基本建设审批程序的协调
　　特许经营项目是否需要履行现行基本建设项目的一套审批程序，二者怎样接轨？
　　北京市《特许经营条例》有一条特别规定，即要求预先制定特许经营“实施方案”，并由发改委牵头组织各有关部门对实施方案进行审查和批准，然后予以实施（第九条）。当项目签约后，已经对实施方案进行过审查和出具过意见的部门不再重复审查（第十四条）。建设部126号令和天津市《特许经营管理办法》都没有类似规定。
　　北京的特别规定与其起草者是发改委有关。在职能上，发改委一向负责审批项目，有权协调各个相关部门。北京的规定，也是为了解决特许经营项目与现行基本建设项目审批程序相互协调的问题。我国对基本建设项目有一套既定的审查批准程序，涉及立项、可研、环评、规划、设计等。这套程序是计划经济体制下的产物，至今在国家和国有资金投入的项目上仍在适用。对于公用事业项目，由于以往都是国家和地方政府资本投资，自然也适用。公用事业项目市场化后，社会投资者以自有资金进行建设和经营，但因公用事业关系城市规划和国计民生，政府仍在延续既往的基本建设审批程序，以便协调和控制。此外，基本建设的法规已形成完整体系，从国家到地方的法规都十分健全，特许经营制度只能在这个大的法律环境中发展，不可能另起炉灶。
　　然而，特许经营项目是一种市场化行为，其投资模式、财务模型、法律框架、甚至技术方案的确定，完全不同于计划投资的项目，政府也不能像对自己投资的项目那样一言九鼎。为了保证特许经营项目在市场上的可接受度，在银行的可融资度，在服务上的可靠度，即经市场认同的可行性，而不是许多计划项目那样的可批性，政府和投资人需要对项目从市场的角度进行整体策划，研究商务和法律边界条件，制定风险分配方案，而这些都是以往基本建设审批中不会触及的。
　　北京市根据过去两年的实践，规定将特许经营项目审批前移，让各个职能部门在项目策划阶段就有机会预先审核和合法干预项目，同时不搞重复审查，既保证了与国家基本建设法律法规的接口实施，又顺应了特许经营项目的特点，是对政府管理社会投资进入公用事业项目的有益探索。
　　但是，《国务院关于投资体制改革的决定》要求彻底改革现行不分投资主体、不分资金来源、不分项目性质，一律按投资规模大小分别由各级政府及有关部门审批的企业投资管理办法。对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准，其他项目无论规模大小，均改为备案制。对于城市建设项目，国务院的文件列举的核准制范围仅有轨道交通、供水和城市道路与桥梁，其他诸如污水、燃气、公交都不在核准范围内。所以，公用事业特许经营的政府审批怎样与国务院的新政策接轨，是下一步特许经营立法和项目实施需要解决的一个问题。

7、关于特许期期满后延续
　　特许期满后，是让原特许经营者继续经营，还是重新招标选定新的特许经营者，建设部和两市的规定又不一致。
　　建设部126号令规定，特许经营期限届满，主管部门应当按照其规定的程序组织招标，选择特许经营者（第十六条）。天津市《特许经营管理办法》规定，期限届满前一年，市建设行政主管部门应当重新组织招标确定特许经营者。在同等条件下，原特许经营者优先获得特许经营权（第十二条）。北京市《特许经营条例》则规定，期限届满一年前，特许经营者可以申请延期，经评审并报政府批准后可以延期（第十八条）。
　　天津市的规定与建设部的规定基本一致，都要求重新招标，体现了公平竞争和准入的原则，但建设部的规定忽略经营者的以往业绩，显得有些生硬。天津的规定更加灵活，也更加符合实践。承诺原经营者在同等条件下优先续约，是商业惯例，有利于鼓励经营者励精图治，特别是在特许期晚期管好项目，防止其不负责任，人去楼空。
　　北京的规定值得商榷。特许期届满时不经重新竞争，只需政府的批准就可以延续，将可能造成事实上的垄断，与特许经营制度打破垄断的初衷相悖，既不利于促进特许经营者不断改进经营管理以提高竞争力，而且可能剥夺市场上其他潜在竞争者的机会，不利于市场持续开放和公平竞争。政府仅凭自己的意旨就可以决定延期，也是对公众利益和参与的漠视。事实上，一些地方的特许经营协议已经采用了这种经批准即延期的条款，如果不加以纠正，将可能偏离特许经营制度的宗旨。
　　笔者认为，无论是建设部的规定，还是两市的规定，都没有考虑到一个重要因素，即特许经营制度在我国刚刚建立和试行，是否始终适合改革和发展，能否被最终确立为长久制度，还有待实践检验。在国际上，为了促进公平竞争和机会均等，特许经营期也有缩短的趋势。所以，有关延期的规定，应当设立前提条件，例如“特许经营期限届满，如果政府决定继续实行特许经营，则……”， 这样政府可以为将来可能出现的变化留有余地。

8、关于价格和补贴
　　公用事业特许经营后，应当怎样制定和执行价格，是事关改革成败的关键问题之一。
　　建设部126号令规定，政府有关部门应按照有关法律、法规规定的原则和程序，审定和监管市政公用事业产品和服务价格（第二十二条）。这是一条原则性规定，实际价格的制定需要有更具体和可操作的规则。
　　北京市《特许经营条例》规定，产品或服务价格应当执行由价格主管部门制定的政府定价或政府指导价（第二十条）。天津市《特许经营管理办法》规定，特许经营者应当执行国家和天津市市政公用事业产品价格和服务收费标准（第十七条）。显然，两市的要求更具体，但都要求执行政府价格，而不是市场化的、放开的价格。
　　过去，公用事业产品和服务价格长期执行低价和补贴政策。尽管公用事业通过特许经营将实现市场化，但因其与公众利益密切相关，具有公益性质，在短时间内不可能实现完全按照成本核算的市场价格。政府在实行公用事业特许经营时控制价格，循序渐进的调整价格，对稳妥推进改革，保持社会稳定，十分必要。
　　但是，特许经营项目毕竟有别于政府投资的项目。社会投资者不可能像政府投资人那样，不计资金成本，不计投资回报。正因为他们计较成本和回报，才有动力改良技术，改善经营管理，提高效率。所以，简单的认为特许经营项目可以无条件执行政府价格，哪怕政府价格低于成本，是不现实的，是违反经济规律和市场效益原则的。如果成本和价格倒挂，特许经营项目是做不下去的。因此，《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）在规定放开公用事业领域，鼓励社会投资的同时，要求“逐步理顺公共产品价格”。
　　其实，建设部早在2002年发布《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（建城[2002]272号）时就支出，应在充分考虑资源的合理配置和保证社会公共利益的前提下，遵循市场经济规律，根据行业平均成本并兼顾企业合理利润来确定市政公用产品或服务的价格（收费）标准。这份文件还规定，市政公用企业通过合法经营获得的合理回报应予保障；若为满足社会公众利益需要，企业的产品和服务定价低于成本，或企业为完成政府公益性目标而承担政府指令性任务，政府应给予相应的补贴。
　　但是，建设部126号令中只保留了企业因承担政府公益性指令任务造成经济损失，政府应当给予相应的补偿这条规定（第十三条），而未再提价格、成本、补贴三者之间的关系。同样，天津市《特许经营管理办法》也仅规定，特许经营者因承担政府公益性临时指令性任务造成经济损失的，政府应当给予适当的经济补偿（第十一条）。
　　相比之下，北京市《特许经营条例》有关价格和补贴的规定更加明确，不仅要求对企业根据政府指令提供产品和服务的应当给予相应补偿（第二十八条），而且进一步要求价格的形成应当遵循补偿成本、合理收益、节约资源和与社会承受力相适应的原则（第二十条），特许经营者可以通过收费、政府补贴等方式获得回报（第十九条）。根据这些规定，社会投资者可以像原国有单位一样，在价格和成本倒挂时享受政府的补贴。
　　北京的规定承继了建设部2002年发布的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》中的政策，符合国务院正在讨论制定的《推进市政公用事业市场化的意见》提出的原则，即建立政府公共财政补贴补偿机制，因价格限制因素造成的政策性亏损，应由政府给予补偿，在财政预算内支出。更重要的是，这些规定符合市场经济规律，可以保证企业维持健康的财务状况，进而保证项目的存续，保证公用事业特许经营的顺利发展。

9、关于政策调整时补偿
　　特许经营期往往长达二三十年，期间政府政策难免南面发生调整和变化。如果政策变化导致特许经营者的投资增加，成本上升，应当怎样处理？
　　北京市《特许经营条例》中有一项建设部126号令和天津市《特许经营管理办法》都没有的规定，即因政策调整严重损害特许经营者预期利益的，政府可以给予相应补偿（第二十七条）。这条规定涉及的是政府在实施公用事业特许经营时必须解决的重大边界条件之一。
　　在公用事业国有体制的情况下，政策制定人（政府）和企事业经营人（国有公司）是上下级隶属关系，是一家人。对于上级改变政策影响企事业经营收益，都采用内部解决方式，或者挂帐，或者由财政直接补贴，所谓一家人不说两家话。但是，在特许经营体制下，企业无论是国有、民营、外资、合资，都是独立的市场主体，需要独立面对市场风险，不可能像原先国有体制下的企事业那样，不计较政府政策变化造成的利益损失。所以，对因政府政策变化影响到企业利益给予补偿，是符合市场机制的，也是对特许经营项目投资人的合理保护。
　　然而，北京的这条规定有两点需要澄清和改进。第一，“政策调整”不是法律术语，政策亦不是法律，很难界定其边界，其内部性、随意性和变动性较强，稳定性、公开性和强制执行性较弱。中国在加入WTO时曾承诺保证透明度，仅执行那些公开发表并且可以读到的法律、法规和措施。在依法治国和与国际接轨的今天，应当以法律而不是政策作为行为规范，而法律是有明确定义和边界的。所以，此处准确的法律表述和国际上通行的惯例，将其称为“法律变更”，第二，法律变更对企业造成的利益影响是双向的，可能是损失，也可能是获益，例如税法和税率变动，可能更严更高，也可能更松更低。所以，正确的规定应当是，因法律变更使特许经营者遭受损失或者额外获益的，政府应当给予合理补偿或要求返还。

10、关于限制抵押和质押
　　抵押和质押是市场上通用的融资手段。对于特许经营项目，应当允许还是禁止抵押、质押？哪一种融资模式对项目最安全？
　　建设部126号令(第十八条)和天津市《特许经营管理办法》（第十三条）都做出规定，禁止获得特许经营权的企业擅自转让、出租、质押特许经营权，擅自将所经营的财产进行处置或者抵押，否则主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。
　　原则上讲，上述关于“擅自”的禁止性规定是正确的。尽管公用事业项目市场化了，但因其公益性质和关乎公众利益，无论是特许经营权本身，还是特许经营项目的资产，都不可能未经政府同意由经营者擅自处置。特别是特许经营权，因其具有专属性，不能允许转让、出租或质押。但是，在做出这些禁止性规定的同时，应当同时考虑到特许经营需要适应市场化的投融资模式，需要让投资人采用市场通例融到资金，否则将对项目的实施造成障碍。
　　市场投融资的基本模式是投资人股本金加商业贷款，而且股本金占少部分，一般约20％－30％， 余下的大部分都要靠商业贷款。政府不要侈望投资人会全部或大部自掏腰包，而不到银行借款，那样是违反现代市场经济法则的。商业贷款不是国家拨款、国债或国际金融机构及外国政府贷款，可以不考虑项目本身还款的风险，因为这些风险已由国家和政府承担了。商业贷款银行为控制风险，将会要求借款人抵押资产或质押权益，例如项目场地的土地使用权、厂房和设施、收费权、帐户等，这是市场的通例。
　　但怎样抵押和质押，怎样既使得特许经营项目能从银行融到资金，又防止投资人滥用这一渠道，利用项目套取和挪用资金，是实施项目需要解决的一个重大的财务和法律问题。国际通行的做法，是在这类项目中采取有限追索项目融资方式。所谓有限追索项目融资，即以项目本身的资产和权益为抵押或质押获得银行贷款的一种融资和法律结构，这种结构非常适合那些投资额大、回收期长、收益不高但十分稳定的基础设施项目。项目公司在其股东投入股本金后，可以将项目资产和公司权益抵押和质押给银行，从银行获得贷款。前国家计委试点的外商投资基础设施特许经营项目，以及这几年有影响的外商投资的市政公用事业特许经营项目，都采用了有限追索项目融资结构，并为市场认可，取得了成功。当然，这种结构同时要求，项目公司只能为了建设和运营项目的目的抵押和质押，贷款资金不得挪作他用，银行行使抵押权人和质押权人权利时，也不能像对一般抵押质押债权那样，将项目拿去拍卖收回贷款，而只能采取“介入”和“替代”的方式，以使项目不中断运营和服务，进而保证现金流和债权人利益。并且，银行在行使其权利前必须先知会政府，政府亦可先行使用自己的“替代”权。
　　有一种观点认为，允许投资人利用项目融资，是便宜了投资人，使其可以空手套白狼，通过炒作项目捞钱。这种观点是片面的，显然没有理解项目融资的真谛。首先，对基础设施这类投资额大、利润低但稳定、回收期长的项目，任何人都不会完全以股本金投资的方式来运作，这从商业盈利和资金成本角度看是不划算的，违反商业惯例和市场法则。其次，如果强行要求全部股本金的投资方式，一种可能是只有少量资金雄厚的大碗够格，将大量潜在投资人挡在门外，降低竞争度；另一种可能是投资人暗地里东凑西借，变相借款冒充股本金，而这将给项目带来极大的潜在风险。试想一下，如果这些暗藏的债权人有一天突然冒出来索债，而政府预先毫不知情，没有任何防范措施，那会对项目造成多大风险。与其让其私下借债，还不如允许其光明正大地走正规渠道融资贷款，以便政府知情、掌控和合理限制。
　　再次，如果不允许项目融资，投资人只好借助股东贷款的融资方式，这同样会对项目造成潜在风险。其一，如果项目公司的投资人（即股东）有很强的实力，它可以通过自己的信贷额度或者其他资产和权益抵押质押获得贷款，这是许多地方政府在进行项目时非常愿意看到的。殊不知，这对项目恰恰是风险。不管投资人有多强的实力，都有可能出现经营不善、资金紧缺、资金链断裂、银行下调信贷额度、撤回贷款的风险，而这些信息投资人是不会也无义务事先知会政府的。一旦母公司出现问题，资金链断掉，作为子公司的项目公司会立即限入危机。而且，在股东贷款的情况下，因银行债权不与项目公司收益直接挂钩，政府无机会亦无权审查母公司的财务状况，这两家最有可能、最有必要监督项目公司财务状况和正确使用项目资金的机构被隔在门外，反而给投资人不当利用或挪用贷款提供了机会，以至于投资人可能利用特许经营项目具有稳定现金流的特点，从银行贷款后用于项目以外的目的。从逻辑上讲，假设政府要求和鼓励投资人使用自己原有的信贷额度和资产抵押为本地的项目贷款，就不能阻止该投资人将已经取得的特许经营项目加入到自己的信用资产和实物资产链中，为其他地方的项目贷款，投资人可以这样往而复始地一个一个项目套下去。这样一来，政府将对本地的特许经营项目的融资风险和贷款使用失控，进而可能对项目失控。其二，如果项目公司的投资人实力不足，它可能使用股东贷款的方式做了一、二个项目后，就无法从银行贷到款了，因为它的信贷额度或资产抵押可能已经用尽了。在这种情况下，或者它不再参加此类项目，守住已有项目，不再扩张，而这是违反市场生存竞争法则的；或者为获得项目不惜违规贷款，例如双重或超额抵押质押骗取贷款，从而危及母公司财务状况，并埋下危及项目公司的伏笔；或者被迫急于转让项目公司的股权，脱身去做更具商业价值的项目，使得项目运营管理的稳定行和连续性受到影响。
　　最后，采用股东贷款的方式不利于培植出现专业化的、注重运营的大公司。公用事业原来的国有投资和运营模式都是属地化的，有关企事业只在当地运营和服务。但特许经营后，按照市场竞争规律，谁的实力强，效益好，谁就能在市场竞争中胜出，获得更大的市场，通过规模化经营取得更高的收益，进而加大研发投入改进技术，高薪聘英才改进管理，最终战胜对手。目前外资专业大公司争夺国内水务、垃圾处理、燃气等市政项目市场，靠的就是这几手。国内公司本来在技术和管理上就弱些，如果不能通过利用项目融资这种非常适合公用事业的金融工具获得资金支持，滚动开发，作大作强，将很难壮大。此外，如果偏向于股东融资方式，国内一些非专业但有资金实力的公司，特别是一些毫无市政项目背景的上市公司或资金实力雄厚的民营资本，可能追风而至，造成投机和短期行为。这里不是排斥这类投资人，而是从维护公用事业项目的长期稳定出发，政府应当主要选择具有专业背景的投投资人，或者要求有投融资实力的公司与专业化的运营公司组成联合体，取长补短。
　　前文曾指出，《国务院关于投资体制改革的决定》鼓励和引导社会资本以独资、合资、合作、联营、项目融资等方式，参与经营性的公益事业、基础设施项目建设。所以，如果能在禁止擅自抵押和质押之外，允许采用规范的有限追索项目融资方式，并在立法时补充以下规定将更加全面：特许经营企业不得出租、质押、转让特许经营权；特许经营企业可以仅为了项目融资的目的抵押或质押企业的资产和除特许经营权以外的权益，但有关融资和抵押、质押文件须事先经政府审查同意；特许经营协议中对贷款人行使抵押权人或质押权人的权利，应当按照公众利益优先的原则予以合理限制。
　　综上所述，再回头看北京市《特许经营条例》的相关规定，就可以发现其与市场不吻合之处。北京规定特许经营者不得转让、出租、质押或者以其他方式擅自处分特许经营权（第二十二条）。北京的规定未提到资产抵押问题，但从北京的项目实践看，抵押也是不允许的。这使得在北京投资特许经营项目的融资渠道受到很大限制，最近北京有两个污水处理特许经营项目就是由于这种限制遭遇融资困难。

11、关于限制股权转让
　　为了实施项目，被选定的特许经营者需要成立项目公司。项目公司的股东是否能依照公司法的通用规则，转让自己的股权？
　　北京市《特许经营条例》有一条建设部126号令和天津《特许经营管理办法》都没有考虑到的规定，即特许经营协议可以约定限制项目公司的股权变更（第二十二条）。这条规定是有道理的。首先，公用事业特许经营项目需要连续稳定经营，股东经常更换对公司经营管理可能产生不利影响。其次，特许经营项目需要专业的运营者，限制股权转让可以挡住一批利用项目投机的炒家。最后，特许经营权具有双重的专属性，特许经营权在形式上是授给项目公司的，但在实质上是授给经过严格准入程序和甄选的特定的投资人的。所以法律上特别规定，特许经营权不能转让。为了防止项目公司的股东通过股权转让方式改变这种专属特性，保证项目稳定和安全，有必要限制项目公司的股东，特别是其中具有运营管理资质和经验并承担相关责任的股东，随意转让股权，退出项目。
　　但是，也应当看到，投资人组成联合体参加项目可以优势互补，增强竞争，对提高投资人的实力和质量有好处，最终会对项目、政府和公众有好处。联合体中可能包括建筑性公司或投资性公司，它们对长期经营项目不感兴趣，也不擅长，让它们陪着项目二三十年，既无必要，也会限制它们未来参与其他项目的能力，对培育特许经营的大市场不利。所以，允许这类投资人在一定条件下退出项目公司，符合市场情况，同时对项目无损。
　　重要的是应当合理限制，例如在特许期前期的一定年限内（一般应包括建设期和运营稳定期）不得转让，之后具有运营资质并承担相关责任的股东不得转让；任何转让必须事先经政府审核同意；项目公司章程中应写入这些限制。

12、关于移交
　　特许期满后，项目公司应当怎样处置项目，是无偿移交给政府，还是像一般公司清算法则规定那样，对公司财产进行清算分割？BOT、TOT、合资、合作等不同商业模式下，移交有何不同？如果没有期满就需要移交或政府收回，即所谓提前终止，应根据什么原则处置项目资产？
　　建设部126号令规定了特许期限，但没有说明期满后项目资产的处置方式。天津市《特许经营管理办法》规定，特许经营协议终止时双方应当按照特许经营协议依法进行资产清算并办理相关手续（第十五条）。北京《特许经营条例》则要求，除非市政府另有规定，无论是新建项目还是转让项目，期限届满都要无偿移交（第四条）。
　　北京的规定是符合特许经营制度的法律原则和这类项目普遍采用BOT或TOT商务模式及投资回收的财务结构特点的。从法律上讲，特许经营制度虽允许将公用事业项目交与社会投资者建设运营，但由于此类项目具有公益事业性质，项目产权的最终所有人应是政府，所以，期满时应当交还给政府。从财务上看，如采用BOT、TOT模式，由于运营期很长，收益稳定，投资人的财务方案一般均计入了贷款本息、股本金收益和利润，即在期满时，投资人已经全部回收了投资和运营成本，并获得了合理的利润，所以项目资产应当无偿交还。
　　相反，天津的规定可能会造成误导，使人以为可以按照一般公司清算的方式处置特许经营项目的资产。一般公司进行清算，按照法定顺序清偿后如还有剩余资产，将归股东所有。特许经营项目在期满正常终止的情况下，其法律和财务都应当“归零”，股东须将项目和项目公司全部资产和权益交还政府，不得在其上设置任何债权或抵押质押权，不得有任何缺损、扣除或转让，否则政府可能收回一个设施不完整、财务和法律留有尾巴的项目，替投资人承担风险，或者使得投资人不当得利。如果特许期未满时特许经营协议先行终止了，属于提前终止，应当按照协议中约定的提前终止条款处置资产，一般公司清算法规下的资产处置方式并不完全适用，否则既有可能使投资人不当得利，也有可能使投资人和贷款人权益得不到应有得保护，使其不敢投资这类项目。
　　公用事业特许经营项目提前终止及相关的补偿机制是市场惯例，也是规范的项目融资所要求的一个重要条件。遗憾的是，建设部、北京和天津的特许经营规章都没有做出相关规定。令人不解的是，2003年颁布的《北京市城市基础设施特许经营办法》有类似提前终止和补偿的规定（第二十四条），今年制定的条例反而删除了。笔者认为，下一步特许经营的立法应进一步明确特许期满无偿移交的机制，以及提前终止和补偿的机制，最好能做出更具体、可实际操作的规定。
　　以上谈到的是适用独立单元BOT、TOT项目模式的移交。近年来，一些地方的公用事业市场化已经从独立的单元（例如水厂）发展到整个厂网，即厂网一体化特许经营，其商务模式也不称作BOT或TOT，而是公司法和外商投资法下常见的合资、合作或者独资。在这种模式下，政府不再承担供应量或采购量，不再承诺价格随成本调整，投资人需要直接面对客户销售，并执行政府对公用事业产品或服务的定价；同时，还要负责追加投资用于新建、维护和改扩建项目，并对追加投资形成的资产拥有产权。以至于在特许期满时，项目公司的法律和财务从表面看无法“归零”。
　　笔者认为，这类项目到期时，应根据其法律结构和财务模型的特点，确定合理的移交方式。原则上仍应遵守“移交”和“无偿”的基本规则，而不应采用政府按照评估价回购、项目资产有偿转让或清算拍卖的方式。这是因为，从法律上讲，公用事业项目资产的产权最终只能归政府，投资人对项目资产的占有和使用是附着在特许经营权上的，特许期到期，其占有和使用自然终止，资产的权益回到政府，不可能任由经营者拿到市场上自由转让或拍卖。从财务上讲，由于此类项目运营期很长，收益稳定，在价格和成本关系理顺的情况下，投资者不仅能够收回投资，而且可能获得相当的利润。当然，如果价格低于成本，或者政府出于控制公共产品服务价格的考虑不允许将追加的投资纳入价格成本，期满时投资人仍未收回投资，那就需要对没有收回的投资差额部分进行补偿，具体补偿额应根据项目的财务模型和财务报表计算，最好能预先设计好补偿计算公式，作为非提前终止补偿的一种情况。但在任何情况下，都不应采用政府按照项目资产评估价全额回购的方式，因为如果采用了全额回购机制，投资回收的风险将转移至政府，投资人因没有投资回收的风险和压力，可能忽略建设和运营的效率，甚至可以通过加大建设和运营的成本不当得利，损害政府和公众的利益。

13、关于特许费
　　获得特许经营权的投资人是否需要向政府缴纳特许费，是否有缴纳特许费的法律和经济依据？
　　北京市《特许经营条例》和天津市《特许经营管理办法》都有关于缴纳特许费的要求。北京规定，特许经营权协议应包含给予特许经营权使用费及其减免的内容（第十二条），特许经营者应按照特许经营权协议的约定缴纳特许经营权使用费，对微利或者享受财政补贴的项目可以约定减免（第二十一条）。天津也规定在特许经营权协议中应包含特许经营权使用费及其减免的内容（第九条）。相反，建设部126号令既无“特许费”的提法，也无相关减免的规定。
　　地方特许经营法规中有关“特许费”的概念最早源自2003年出台的《深圳市公用事业特许经营办法》，后来各地出台的法规都纷纷仿效，但笔者认为，这是不妥的。首先，从合同法律上看，特许经营权来源于政府的行政管辖权，属于政府的权利和职能范围，而政府的权利和职能是不能买卖出售的，规定特许经营者向政府缴纳特许费，事实上将构成二者之间以特许经营权为标的的买卖关系。其次，从国有资产法律角度看，如果政府要对特许经营权收取使用费，因其具有国有性质，必须经过国有资产评估作价。且不说评估价根本无从确定，假设有了评估价，就必须按照国有资产转让的法规办，交易价不得低于评估价的百分之九十，怎么可能予以减免。更何况，国有资产管理法是上位法，地方立法做出与之相冲突的规定，是无效的。再次，从财会法律角度看，评估和作价是以市场的客观价格为基础的，但特许经营权的市场价格怎样确定，依据是什么？如果找不到市场参照价格，就会变成政府的主管评价，高低任由其定，同类项目可能不同地方不同价，同一地方不同时间不同价，不同主管操作部门不同价，甚至不同关系不同后台背景不同价，其客观性、公正性、统一性何在？最后，从经济学角度看，如果特许经营权有价格并可以实现对价，出价高者应当理所当然地获得特许经营权，而无需考虑其他条件。如果特许经营权按照经济法则授予出价最高者，表面看政府获益了，但投资人会将加大的投资成本转移到产品或服务价格当中，让公众承担。如果公众拒绝承担，即拒绝涨价，最终结果还得政府回头补贴。
　　所以，对于市政公用事业项目，特许经营权本身不是标的，不构成对价；特许经营权应当是由政府通过竞争程序择优选择授予的，而不是购买得来的。
　　地方法规规定缴纳特许费可能出自四个误区。第一，将公用事业特许经营权混同于普通的商业特许权。商业特许权源自特许人自己拥有的知识产权和无形资产，是可以在市场上自由买卖的。而公用事业特许权源自政府的行政权，这一权利来自人民，政府不能拿到市场上去买卖，尤其不能先拿人民的权利卖给特许经营者，再让人民多花钱从特许经营者那里购买因包含了支付给政府特许费而加价的服务或产品。第二，用特许费替代资产或股权转让费。对已建成的公用事业进行特许经营需要进行资产或股权转让，投资人需按照现行法规，包括公司法、国有资产管理法交付资产或股权受让费，但在现行法律规范规定的转让费之外再设定“特许费”，没有国家法律依据，也完全无必要。第三，用特许费统揽前期费用。公用事业项目需要许多配套工程和工作，包括三通一平，可研，勘探，初步设计，招投标，聘请专业顾问等，甚至可能包括已经部分完工的工程，政府在前期可能为此支付了大量费用，统称前期工程费或前期工作费。按照国际惯例和国内许多成功项目的实践，这些费用应当由中标投资人承担，只要费用明细合理，是为项目服务的，投资人也乐得并且应当承担，因为如果政府不做这些前期工作，投资人自己也要花钱花时间，甚或花更多的钱和时间去做这些工作。前期费主要依据发票价格确定，不需要评估作价，如果使用特许费代替前期费用，不仅概念混乱，而且反而无据可依。第四，将价值混同价格。毋庸置疑，特许经营权是有价值的，但有价值不等于有价格，也不等于要实现价格（对价）。政府的各项权利都有价值，是否都要对其标价并实现对价？对政府的权利标价和出售，是寻租行为，不应得到任何立法支持。
　　笔者认为，有关缴纳特许费的规定是地方特许经营立法中最荒唐的。不仅北京和天津，其他一些省市的立法和政府规章中也有同样的问题。无论是收取还是减免“特许费”，在法律上和经济学上都是站不住脚的，很容易为寻租和腐败提供土壤。如果不加以澄清和规范，各地可能广泛效法，为政府乱收费和寻租提供一个合法借口，为投资人违规“购买”特许经营权留下通道，有可能把特许经营这本好经给唱歪，损毁公用事业市场化改革的大局。因此，应当立即加以纠正。
　　综上所述，地方特许经营立法为实施公用事业特许经营项目提供了法律框架和基础，有利于推动公用事业市场化改革。但由于各地关于特许经营的法律和经济原理理解不一致，项目操作实践不同，所制定的规章和细则存在一些差异，其中有些存在明显偏差，有可能影响特许经营制度的健康发展和顺利实施。因此，有必要尽早制定全国性的特许经营法规，统一概念，统一规则。在全国性的法规出台前，建设部门作为公用事业的行业主管，可以通过组织研讨、培训、专项检查等，对各地的特许经营活动予以理论上和政策上的指导，避免出现偏差和失误，保证公用事业市场化合法有序的进行。

作者单位：中咨律师事务所合伙人