最高院行政协议司法解释出台，PPP特许经营仲裁模式终结？

今日，最高人民法院定于上午10时举行新闻发布会，发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称“行政协议司法解释”)。这部司法解释的发布，旨在切实保障人民群众在行政协议中的合法权益、推进法治政府诚信政府建设、优化法治化营商环境、提高政府行政治理能力、推进人民法院行政审判工作。

据悉，行政协议司法解释全文共29条，明确了行政协议的定义和范围及行政协议诉讼主体资格，提出坚持行政协议诉讼的全面管辖原则、坚持对行政机关行使优益权行为的合法性审查。司法解释将 “符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”纳入行政协议的范围，引起环境行业广泛关注。

司法解释截图

“符合本规定第一条规定”的PPP项目是哪些?

关于纠纷的解决，存在三种基本途径：一种是代表国家权利的诉讼机制，另一种是代表私人自洽的和解协商，第三种就是代表社会力量的纠纷解决机制——仲裁制度。此前，PPP领域的争议纠纷未经明确定性，纠纷性质通常被认定为民事纠纷，适用民事诉讼程序或仲裁程序。此次司法解释中关于行政协议范围的规定，使得“符合本规定第一条规定”的PPP项目争议的解决方案，从民事诉讼、仲裁程序，转到了“行政诉讼”的范畴。

司法解释还明确了不同时期合同协议的适用范围：

2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定;

2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释;

行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。

在最高法的新闻发布会中，最高人民法院行政庭副庭长梁凤云提到，政府与社会资本合作协议一般情况下是以合同群的方式存在的，它在很多情况下表现为是行政协议，但是在个别的情况下又体现为民事合同。所以司法解释里将符合本司法解释规定的行政协议定义的政府与社会资本合作协议、PPP协议定义为属于行政协议的范围。

“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”，这句表述成为了划定范围的标尺，然而“本规定第一条规定”，也是需要进一步理解分辨的措辞：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

“从文字上看，最高院对于PPP项目合同的定性，不像对待特许经营协议那么斩钉截铁。这样的规定，在落地执行中，既是余地，也是不确定性。” 清华大学PPP中心主任助理、行业发展部部长刘世坚判断，由于划分边界存在不同理解的空间，可能会带来实际操作过程中的推诿或扯皮现象。“未来的PPP纠纷案件，民事庭、仲裁庭可能不一定愿意接;即使接下，仲裁庭不一定有管辖权;即便是接下并判决了，这个判决是否生效，都充满了不确定性。”

PPP项目双方是否还是平等主体?

行业知名律师陈国强认为，此政策对ppp行业影响最大的是明确了行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与社会资本协商的具有行政法上权利义务内容的“政府与社会资本合作协议”属于行政协议，相关争议解决纳入行政诉讼范畴。同时明确规定，除法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的外，“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效”。简单点，PPP协议纳入被认定为行政协议的话，就不能仲裁了。

此前，PPP项目纠纷多使用仲裁，其缘由来自于PPP模式被视为“平等民事主体之间合同关系”，《仲裁法》中规定，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”

行政诉讼一般俗称为“民告官”，即老百姓告政府的诉讼，隐有些许“下对上”的意味。因而此次司法解释的发布，被一些业内人士看作“对PPP模式定义的颠覆”。刘世坚分析：“PPP项目中有政府参与，合同主体有其特殊性。在司法解释的起草调研过程中，倾向于认为PPP合同涉及政府的特定权利授予。”

在E20研究院执行院长、湖南大学兼职教授薛涛看来，要区分PPP项目中是否存在权力授予，需要区别双方是伙伴关系还是买卖关系。在E20对于环境领域PPP项目的四分类中，仅a类项目(政府监管型特许经营领域)适合行政合同，b类(政府购买服务型特许经营)、c类(非特许经营的政府购买PPP)、d类(不含融资和基础设施建设的非PPP的政府购买服务)本质都是购买服务，因而签署的是平等主体间的协议，其纠纷解决更加适用于仲裁。特许经营没有二分，以及ppp分类不合理，是导致今天这个不利局面的一个侧面因素。(详情请点击：薛涛：环保PPP年度盘点，分类后的顶层思考与产业变局)

E20环保PPP分类格局图

社会方权益能否得到真正保护?

行政诉讼是适应现代社会中行政主体一方的不法行政行为侵犯相对人的合法权益、为切实保障行政相对人的权益而产生和发展起来的，但在实际执行中，行政诉讼是否能够切实保障社会方权益，仍是不少PPP相关企业担心的问题。

行政庭法官的专业程度及人员力量问题。在仲裁方式中，根据《仲裁法》第十二条规定，仲裁委员会由主任一人、副主任二至四人和委员七至十一人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二。对比来看，行政庭法官人员数量及专业程度是否能够应对大量PPP合同纠纷，需要时间检验。

行政庭可能存在的偏向性问题。据了解，在过往行政庭的判决中，政府方的胜诉率非常之高，这让参与PPP的企业对行政庭的审判倾向产生忧虑。“行政庭有一定的政府保护倾向。若不能选择相对客观的仲裁程序，这对于企业，尤其是外资企业来说，可能是一个不小的打击。”

政府方的强制执行权利。这次司法解释当中继续坚持了行政诉讼法的规定，继续遵循了被告恒定的原则。同时，对于行政机关如何救济权益，司法解释也进行了明确规定。第二十四条提到，公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。这条规定也让不少企业感到紧张：“投资方经催告不履行，人民法院可以直接强制执行投资人必须出资?”

此外，刘世坚提到：“司法解释规定，2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定，这对于经过民事诉讼或仲裁获得的裁决的有效性和可执行性，也构成潜在的威胁。” 他认为，司法解释给出了转变的方向，但考虑到当前实际情况，在实务中还将发生诸多博弈。

编辑：陈伟浩