城市水业的BOT及其法律问题

傅 涛 陈吉宁 傅 平

　　一、 BOT及其适用性

　　所谓BOT，即"建设，经营和移交"，是一种私营机构参与基础设施的开发和经营的方式，也是一种利用民营资本进行基础设施建设的项目融资方式。其实质是一种债权与股权相结合的产权形式。具体做法是，由有关单位组成的股份形式的财团，对项目的设计、咨询、供货和施工实行总承包，项目竣工后，在特许权规定的期限内进行经营，用收费回收投资、偿还债务、赚取利润，达到特许权期限后，将项目无偿交给政府。
　　BOT有三个基本特征：（1）包括建设、拥有、经营和移交全过程，在国际上也称为BOOT。项目公司在特许期内对项目资产的所有权不是完整意义上的所有权；（2）政府特许经营。即项目公司必须经政府特别许可才拥有建设、经营资产的权利，政府与项目公司的关系由特许经营协议确定；（3）项目融资。项目融资是一种无追索权或者只有有限追索权的融资贷款，其核心是归还贷款的资金来自于项目本身。
　　BOT涉及的方面多，结构复杂。实践中，在BOT基础上演变和创新出多种衍生方式，如TOT（移交/运营/移交）、BOO（建设/拥有/运营）、ROT（修复/运营/移交）、BLT（建设/租赁/移交）、BT（建设/移交）等，都是对建设－拥有－运营－移交过程的变化，都仍然具有政府特许经营和项目融资的特征，可以统称为类BOT。
　　BOT项目是私人资本和政府的结合，其最大的优势就是吸引大量的商业资本和私人资本投入到公共基础设施建设中，弥补财政资金不足，减少政府的财政负担和债务风险；同时能够有效地引进先进技术和管理，提高经营管理效率。
　　贷款银行因为项目融资的有限追索特征而介入项目较多，对项目发起人的资质、技术和管理水平、投标准备等都要求严格。这实际上为项目设立了竞争门槛，基本能够避免不合格主体的恶意竞争。政府通过聘请专业咨询公司，能够很好的把握项目进程和维护公众利益。
　　因为BOT针对基础设施而设计，且需要进行项目融资，其缺点也是明显的，主要有：前期准备和谈判阶段就需要较大投入、咨询费用高、运作周期长、过程复杂等，因此具有一定的适用性。对项目而言的适用基本条件为：基础设施项目，需要巨额资金，政府财政资金不足且政府缺乏其他融资手段。通常BOT只适用于大项目或者捆绑在一起的若干个中小项目，而不适用于单独的小项目。另一个重要的适用条件是BOT模式需要支持项目融资的国家金融体系来支撑。
　　"准BOT" 是针对国内近年来出现的大量号称BOT项目而实际不具有项目融资特征的项目而提出的一个概念。它与BOT的最根本的区别就是不属于项目融资。目前，这些项目大多是中小城市或者城镇的中小型项目，多为污水处理项目。项目资金门槛较低，投资规模大多在千万元人民币到一亿元人民币之间。准BOT在其他方面基本同于BOT。
　　然而，准BOT项目资金门槛低是决定性因素，引起了从项目规模到操作过程的多方面都区别于BOT。首先，资金门槛较低，就不一定需要商业银行的直接参与；即使商业银行以贷款形式参与，也会采用投资人（而不是项目公司）资产抵押或者信用担保取得贷款，而不采用项目融资，于是就不是项目有限追索，银行也因此对投资人以及项目规范性放松了要求。其次，缺少了银行的制约和要求，实际操作中项目结构一般都被简化，政府和投资人都简化或略去了聘请咨询公司的必要程序，以降低前期费用。再次，前期费用的降低，反过来进一步使项目降低了进入的资金门槛，引起了更多的企业参与竞争。

　　二、 城市水业面临BOT的选择难题

　　随着中国城市化进程的加快，巨大的资金缺口，使城市水业的市场化开放迅速推进。与其说国家政策推动了城市水业的市场化，不如说是城市水业巨大的投资需求，迫使城市水业的市场化得到了政策认可。
　　自从1998年成都第六水厂B厂应用BOT模式建设，并作为国家BOT的试点以来，BOT模式在城市水业中发展迅速。近年来，BOT几乎成为中国城市水业市场化的代名词。最初以规范的BOT模式为主，主要投资人、资金来源和融资形式都是国际化的。代表性的项目除了成都项目外，还有北京第十水厂A厂等。目前则以准BOT模式为主导，据不完全统计，现在各种类型的准BOT项目已经达几百个，尤其在污水处理厂项目中更为明显，而且投资方基本都已"国产化"。
　　BOT的流行主要有以下原因：
　　首先，投融资体制改革跟不上城市水业发展的投资需求。作为城市水业主要投资主体的城市政府，在城市化水平迅速提高的背景下，普遍存在财政资金不足，市政债券等政府商业融资手段受限的问题，建设资金不能得以满足。
　　其次，部分政府存在想把水业投资当包袱甩掉的思想，加上将引资作为政绩考核标准的观念，更使城市政府不顾自身监管能力和地方经济能力的限制，一哄而上要搞BOT。
　　第三，由于对BOT的误解和曲解，以及部分媒体半懂不懂的宣传造势和推波助澜，夸大了BOT的优势，没有客观认识BOT的特征和适用性。
　　第四，中央政府对城市政府缺乏有效的指导、约束和管制，特别是在法律法规上跟不上实际的需求，有关BOT和特许经营方面的法律法规过去几乎是空白。即便是2004年5月1日实施的建设部《市政公用事业特许经营管理办法》，也存在法律层次不高、可操作性不强的局限。
　　最后，在需求巨大、概念热炒、法律空白、地方政府无知无畏却有为的情况下，一些同样一知半解的企业在逐利本性的驱使下蜂拥而入水业市场，特别是资金门槛较低的中小城市和城镇的水业市场。
　　BOT模式通过引入竞争，一定程度地提高了效率、降低了成本。但即便是规范的BOT项目也存在问题。以成都项目为例，作为国家试点的BOT项目，总体上操作规范，运做成功，在当时国际金融危机的背景下堪称BOT项目融资的典范之作。但是，中方在水量需求预测和宏观经济通货膨胀率预测上出现偏差，导致水量保底和价格调整的不科学性，使作为BOT合同水量购买方的成都自来水公司连年亏损，从而引发了普遍的抱怨和质疑。而抱怨和质疑所引发的争论，又掩盖了项目的成绩，使好的经验不能得以推广，教训不能得以总结，全国性示范项目仅仅培养了几个咨询公司。
　　从调研的多个BOT项目的情况看，作为国际通行的项目融资方式，规范的BOT项目能够规避现有的法律障碍，在现在普遍关注的一些法律问题上，如资产抵押和特许权质押问题、协议对等性问题、政府监管问题等方面基本没有产生决定性的争议。因此，笔者认为，在一定的适用条件下，规范的BOT项目仍有可为。

　　三、 准BOT成为主要矛盾的焦点

　　BOT项目前期费用高的特征是一个缺点，另一方面，也是其成功的关键所在。BOT项目所要求的规范性操作不仅仅针对银行项目融资要求而设定，更是规范项目投资建设方和政府方的责、权、利关系的必要保障。BOT项目的规范性虽然加大了项目的前期费用，但也降低了项目风险。
　　作为国际通行融资方式的BOT在中国之所以严重变型，根本原因是中国的投融资体系无法支撑标准BOT的项目融资，目前中国的商业银行的以短期商业信贷为主导的特点，使BOT项目投资商难以获得有限追索的项目融资资金，最终几乎都回归到投资人资产抵押的传统方式。
　　对传统融资方式的回归，使BOT的一套行之有效的风险防范规则从根本上失灵。事实上，针对BOT项目形式的主要争议与问题，基本上都是针对准BOT项目而言。准BOT由于没有必要的前期环节和银行以项目融资形式的介入，使政府和投资人的程序都大大地简化了。项目投资人良莠不齐，运作过程不规范，特许经营协议远未达到详尽完整。鉴于特许经营期限的长期性，这些问题必将成为将来出现更大问题的隐患。
　　资本的逐利本性，加上中小城市和城镇的水业市场较低的进入门槛，造成了水业市场参与竞争者的水平低下，一些缺乏运营、管理和建设经验的企业通过压低价格或非正当手段来获取项目权，扰乱了市场。在低价表面的背后，项目公司因为没有受到必要的法律约束和政府监管而有恃无恐，要么假借各种理由在签约后不断提高要价，要么以工程的偷工减料、粗制滥造、低效运行或不运行非法获取利益。损失的最终承担者必然还是公众。
　　然而混乱的根源在于政府，许多地方政府只注重眼前利益，把引资作为唯一目的，其中还合法或者不合法地夹杂着个人利益，从而在主客观两方面都造成项目运作过程不规范，无意甚至有意的造成特许经营协议粗糙、法律漏洞多、价格过高，以及超出政府职能的不合理承诺。在对政府部门缺乏严格的监管前提下，这些因素将严重侵犯公众利益。当项目进入运营阶段，收益率如果过高，为地方政府或者自来水（排水）公司所无法承受，那么伴随地方政府的换届，又将可能成为政府违约的诱发因素，客观上将增加投资人的风险。
　　特许经营中关于项目资产所有权的限制性安排是根据项目融资的特点和城市水业的公益性特征所决定的，是国际惯例。在准BOT形式的项目中，由于没有采用项目融资的形式，也没有规范的合同约束，项目资产的抵押普遍超出了项目本身的范围，这不仅对城市水业运营的可靠性产生威胁，也引发了对项目资产的所有权的完整性问题的法律争议。

　　四、 政府角色是BOT项目的问题核心

　　值得强调的是，以BOT为代表的城市水业市场化项目融资方式，之所以近年来在我国发展得如火如荼，与我国水业的产业基础直接相关。中国大部分城市的水业产业基础差，产权关系模糊，产业发展和公众支付能力无法支撑或很难支撑水业各个环节的整体市场化，只能将单一水厂项目（新建或已建）从水业系统予以割裂，因为单一水厂项目比较容易明确产权和收益，进行市场化运作。但是，水厂单元与城市水系统的人为割裂，使市场机制无法面向最终消费者，可能会成为以后实现水系统整体市场化运作的障碍。
　　城市水业的整体产权转让是更为深入的市场化模式，也是更加适应城市水业产业特征的模式，但是，产权整体转让模式的采用更需兼顾产业基础。目前，我国城市水业采用整体股权出让的成功案例基本都发生于产业基础较好、产权关系明确的地区，如上海浦东、深圳等。这也表明了市场化发展的方向和趋势。
　　无论是BOT、TOT、准BOT、还是产权整体转让，都归属于PPP（公共部门、私人部门合作）模式。因而在这些项目中问题的核心就是政府与项目投资人的关系。在PPP项目的投资、建设、运营、服务、监管、支付等诸多方面，政府与企业都紧密而深刻地关联着，因此，项目成功与失败的关键就在于界定政府与企业的责任和权利，并以有效的形式予以约定。
　　政府角色与定位、政府经验、政府监管体系等都是决定项目成败的关键因素。BOT的有关问题的出现就在于政府部门忽略了PPP项目的复杂性和长期性。其实，政府能力的不足可以通过相关咨询服务机构的协助和严格的程序来弥补。但是必须由政府自己完成的是角色转变，即由原来的建设和行业管理转变为代表公众利益的监管者。
　　现实中准BOT项目事实上已经大量存在，而且数量还在不断增长。它是我国现有的、不完善的管理体制和金融体系的产物，是我国水业市场化过渡期的产物。伴随而来的大量问题，加上项目运营的长期性，使这些项目的前景堪忧。如何建立一套适用的支撑体系，给这些项目一个合理的出路，是迫切需要研究和解决的问题。该问题的根本解决在于市场化管理体制和投融资机制的健全，目前可以从两个方面开展具体工作：
　　首先，要立即建立对城市政府项目决策的约束机制。政府对BOT的正确认识，是政府正确利用BOT融资方式和判断选择项目投资人的基础。目前的水业投资中，BOT的功能被夸大和歪曲了，适用条件被忽视了。地方政府对BOT的盲目追风，是BOT若干问题的根源，因此，通过法制化程序建立对政府项目决策的约束机制至关重要。必须有强制性的机制，以确保即使在没有项目融资带来的银行要求的条件下，地方政府也能健全与项目投资人的关系约定。
　　其次，需要健全BOT项目操作的专业服务体系。一方面应该鼓励法律、财务、金融、咨询等各种专业化服务机构的发育；另一方面中央政府可以统一公布部分通用的咨询环节，固化或标准化某些专业服务单元，从而降低专业服务的总体成本，使其从只适用于大项目，转变为也能够适用于中小项目。

　　五、 关于特许协议双方的对等性

　　特许经营协议是BOT项目的核心内容，是规定特许人与受许人的权利与义务的法律文件。对BOT而言，规范的特许经营协议应有两部分组成，一是政府授权协议，二是服务合同。政府授权协议双方主体分别是政府与项目公司，服务合同双方主体分别是自来水公司（或者排水公司）与项目公司。
　　特许经营协议的分离，使协议双方的对等性问题可以分开对待。在政府授权协议中，政府和项目公司并非平等的民事主体，一旦发生争议，将适用行政诉讼法。在服务合同中，双方主体是平等的民事主体，一旦发生争议，将适用民事诉讼法。当然，对于以上两类争议，采用仲裁要好于诉讼。
　　为什么会出现协议对等性问题的争论呢？客观上的原因是，我们许多城市自来水公司和排水公司的改制工作还没有完成，没有一个合适的企业主体来与项目公司签订服务合同，而由政府部门来履行本应企业履行的责任和义务；主观上的原因是，投资方不放心或不相信自来水公司或排水公司的履约能力，要求与政府签订经济性合同，而政府出于急于引资等目的，超出权限进行承诺；以上两种原因均造成政府部门签订了一个本不该由政府签订的经济性协议，或者将经济性条款不适当地签进了授权协议之中。笔者认为这是关于特许经营协议性质问题争论的根源。
　　解决此问题的核心是建立规范的特许经营管理规则。具体措施有两个，一是真正实现政企分离，政府不能再越俎代庖；二是促进产业化发展，健全自来水公司和排水公司的法人治理结构，使其真正成为独立民事责任的承担主体。

　　六、 BOT项目是不是固定回报？

　　国务院1998年到2002年三次要求清理固定回报项目，不允许外资项目采用固定回报形式，对城市水业中一些BOT形式的项目产生了冲击。但是，目前有关文件和法律法规中，均没有给出"固定回报"的确切定义或法律界定，这就给清理固定回报项目工作造成了障碍、争议和混乱。
　　在目前的水业BOT项目中，政府往往承诺最低水量，在法律上被称为合同里的"照付不议"或者"或取或付"条款。BOT项目协议中一般也约定了相关价格。水量和价格的同时保证，使BOT是否属于"固定回报"项目产生了争议。这一争议最近集中体现在长春汇津污水处理厂项目的官司上。长春市中级人民法院一审认为：由于长春汇津与该市排水公司的BOT合作合同中固定了污水处理的保底数量、保底价格、固定了汇率和定价条件等，所以属于变相的固定回报。这也是长春市政府的观点。汇津则认为：国务院文件中提出的固定回报，主要是针?quot;外方投资者收益恒定不变或以损害国家利益让外方投资者保本获利"的情况，因此约定水量、水费等，仅是双方的合作事项，与收益是否固定无关。
　　事实上，城市水业真正的固定回报项目案例是有的。内地在香港的上市公司"北京控股"投入15亿人民币获取了北京水源九厂项目一期的经营权，合同约定固定投资回报率为14%，该水厂的建设、运营、管理仍有北京自来水公司负责，运行效果与"北京控?quot;无关。
　　我们认为，固定回报就是用项目融资或股权融资的形式，变相实现固定利率的商业贷款的行为。除此之外，一般项目都不能属于"固定回报"的范围。BOT是一种国际通行的项目融资方式， "照付不议"或者"或取或付"条款不应属于固定回报，"固定回报"概念对BOT项目的适用尺度应有严格的限定，否则必将成为地方政府无端赖帐的借口，将造成严重的管理混乱，极大地损害政府的信誉。
　　当然，长春汇津项目的价格有很大的不合理因素（一级处理费达0.6元/吨），但这完全可以用协商方式来解决。决不能开利用"固定回报"强硬清理BOT项目的先河。目前，大部分以BOT，尤其是准BOT方式进行的项目均有类似于汇津项目的特点。调研发现，在许多项目中，政府变相违约已多有发生，只不过投资方没有采用法律手段来解决纠纷。如果长春市政府的强硬毁约行为最终得到法律认可，这将会对目前我国正在积极推进的公用事业市场化工作产生极大的负面影响。
　　"照付不议"以及对价格的约定是BOT等项目融资方式的根本特征和基本保证。作为政府，如果选择BOT这一项目融资方式，就必须接受这一游戏规则，否则完全可以选择其它融资方式。不同融资方式是否对"照付不议"以及价格进行约定，直接关系投资风险，间接决定融资成本。
　　对合作双方而言，BOT项目成败的关键是在谈判过程中各种条件确定的科学性和合理性，这需要大量系统而完善的前期工作和经验，要懂得挑选和聘用经验丰富的专业服务机构。政府无权将自己前期草率决策带来的恶果，无端转嫁给企业。另一方面，"固定回报"问题也应对致力于城市水业的战略投资人有所启发，必须意识到，对于地方政府处于强势的基础设施领域而言，只有相对合理、公平的合作才会长久。